本文认为,现代性观念是存在问题的,它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性,容易使人们对社会的建设方案出现片面的、直线的、纯粹的理解,容易使人们对社会建设方案的他者要素视而不见。
在这个批判当中,哈特严格遵守西方学术之传统,即逻辑的自洽性。如果用S指代法律,用P指代主权者发布的命令,那么这也是一个S与P之间具有全同关系的A判断,如图(1)所示。
他认为S与P之间的关系是全同关系。【作者简介】 蒋先福,单位为湖南师范大学;王燕;单位为湖南师范大学。但是哈特认为法律作为一个客观存在的实体,它的复杂程度应当和人类的生活现象相关,无法一言以蔽之。法律只指向特定的阶层而不指向立法者本人。按照命令说,主权者的立法行为,要么是他的明示命令,要么是他的默示命令。
纵观对哈特法哲学命题的所有理解,我们不难发现它存在着一种遗憾,就连延续了西方法哲学传统的那些学者也无法触及哈特的真实命题,流于表面。在批判奥斯丁法律命令说的时候,哈特描述了一个强盗的例子,在这个简单的模型中,强盗头子在实施抢劫的行为时,强盗对银行职员所使用的词汇命令和奥斯丁的法律命令说中的命令相比较而言,存在着太多的一致性。因为,人们已经没有多大兴趣再去重看、重提庞德的稳健理论。
1950年代左右,在西方一些法学理论的严厉批评下,现实主义的主要代表人物比如卢埃林、弗兰克等都承认自己的观点有些偏激,承认自己的观点只能说明某些法律现象,在某些法律现象中,仿佛官员尤其是法官决定了法律的命运在这个意义上,我们可以认为"现代性观念"是对特定的历史材料的"扩张阐释"。关于这一点的进一步说明,见M·维尔:《宪政与分权》,苏力译,北京,三联书店1997年版第13-14页。第二,倡导计划经济,与西方以市场经济为动力的现代性在经济体制上分道扬镳。
但是,问题可能并不这么简单。使用每一个词,并不一定非要作出一个准确的定义。
其实,在这个地方,我们又是可以这样看待问题的:在认识社会秩序的方方面面的时候,除了认识过程本身的权力和价值的作用之外,还有一个未预期的后果问题等待去说明。[33] 在这里,我之所以提出"极为有限"的界定,是因为严格地来说在现实社会中人们对法律规则总存在着不同的理解。概括地来说,"现代性"是在表明一种社会变化的特性,可能出现在任何时刻。在这个学术语境中,我们可以体会知道"现代性"的大致意思。
在社会实践的运作中,"现代性观念"因而导致了现代性的社会行动,而作为意识形态的理论话语从而树立了社会实践活动的运作路标。换言之,资本主义作为一个历史发展的必经阶段,终究将被社会主义以及更为高级的社会形态所代替。[35]具体历史层面的证据本身也已揭示,"现代法治"从其产生之日起就带有了社会不同阶层集团的权力分享要求的印记。就后一种情况而言,我们习惯认为,在一个法律体系中,法律规则的相互关系大体来说是十分协调的,尤其是那些最为基本的法律规则是存在逻辑相互支持的关系的。
[41] 此外,正如有的学者所指出的,现代性观念裹挟了极强的征服现实社会的理性欲望,而这样一种理性欲望事实上在征服现实社会的同时也在"冲乱"现实社会。我们自然可以看出,在"现代法治"以前的"前现代法治"观念中,"规则统治"的观念是居于核心地位的。
[24]我们当然不能站在所谓的超越历史的角度概括这些词语的"本质"含义。认识历史以图推知历史,认识历史以图改造历史,是现代性观念契而不舍的重要理念。
指出这一方面是十分必要的。[46] 有人可能认为,实际上正是现代法治可以提供一个多种立场交流的平台和制度保障。但是,在纠纷和争议出现的时候,人们不易出现共同的意见,因为,此时人们的利益和政治道德观念是容易发生冲突的。[26] 见W·詹宁斯:《法与宪法》,第34 -35页。在这个意义上,人们最初理解的"现代性",是和具体地缘的"现代化"发展密切相互联系的。但是,现在的法学学者发现,在将规则运用于具体情形的时候,理解是难以回避的问题。
就一般意义而言,"现代法治"是来自近代的西方法治理论的。而近代西方法治理论显然已经大体提出了"权力配置"的问题。
[16]另一方面,"现代性观念"恪守着"历史当然具有必然连续性"的立场,亦即认为对昨天的理解认识一定可以使我们清晰地分辨今天和把握今天,并且,可以使我们走向具有确定性的明天。但是,像"现代性观念"一词一样,其也包含了诸多不易澄清的含义。
第一,国家的管理必须受自己制定的法的约束,这是暗含法的至高无上。关于这个问题,可以参见Ronald Cass, The Rule of Law in America, Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001, p. 98以下。
在"现代性观念"的诱导下,人们从而认为获得了行动的目的方向,并且充满了信心。它和社会其他因素,比如政治的、经济的、文化的因素,都有着关联。这就难怪有学者在讨论现代性问题的时候认为,"同前现代的任何一种体系相比较,现代社会制度的发展以及它们在全球范围的扩张,为人们创造了数不胜数的享受安全和生活的机会。人们习惯认为规则的意义具有首要的地位。
[16] 有学者指出,"现代性观念"从某种意义来说将人类社会视为牛顿式的井然有序的自然呈现。美国学者M·维尔指出:"权力分立理论以及均衡政制理论一直建立在对政府活动的职能性分析的基础上,这种职能分析将政府活动分类为立法和执行,即制定法律和将法律付诸实施。
这意味着,从存在官方的犯罪现象统计分析出现之日起,核对数据本身便成为了国家权力和若干社会组织模式的一个建构因素,国家权力和社会组织在核对数据运用数据的同时也在形成巩固自身。"规则的治理"基本上是一个神话。
正如有学者所指出的,在人们的各种理解中,法治的含义如同一匹桀骜不驯的烈马无法驾驭。当我们探讨这个语词使用的时候,一般来说,我们是处在一个大体可以相互理解的学术语境中。
就这一点而言,我相信主观因素作为"意识形态策略"对社会制度建构的影响同样是重要的。因此,强调在另外的历史条件下人民大众的"参与法律",是强调另外的外行大众利益的同等意义的重要性。如同我们已看到的,法治这个概念一直是同对于政府活动的这种职能观紧密联系的。这方面的例子是不胜枚举的。
[21] 这里所说的"扩展",是双重意义的。具体来说,两位学者都意识到了现代性的工业前进可能带来的负面效应,也即现代性工业进步在提供社会物质享受的基本框架的同时所带来的压抑人类精神自由的纪律规训以及简单重复性的流水作业劳动,但是,他们相信,这种负面的效应是可以被抵消的,甚至是不足以大惊小怪的。
于是,社会历史的演变背后便被认为隐藏着一条"故事主线",而且,人类活动的变迁便被框定在井然有序、前后相连的从未间断的画面之中。这种法治,正如人们时常所指出的,具有西方化的印记和特点。
毕竟,我们是在当下语境中来探讨问题的。如前所述,"现代性"表现了一种社会历史的全方位的总体前进,在这样一种总体前进的宏伟图景中,至少就某类现代性观念而言,"现代法治"扮演了重要的制度辅助角色。